重庆酉阳：田坎上来了“CEO”

但在进入19世纪之后，知识财产已经更多作为一种系统-代码机制在发挥作用，因为，它不需要物理手段上的实际占有和控制，也不再只有通过劳动过程才能被创造出来，而知识的财产/非财产这对二元代码区分才是最核心的机制。

余履雪：《德国历史法学派》，清华大学出版社2011年版。这两种不同的权利话语体系分别服从于两个不同生活世界的逻辑,是两股道上跑的车。

章永乐：从秋菊到WTO：反思国际战略选择与国内法律秩序演变的关系,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2017年第1期，第28-35页。苏力的理论是后现代的,而他的理论主张却是现代性的。这种法治建设无视特殊历史经验,无视地方性知识或本土资源、完全照搬照抄西方既定的法律制度,并借助普适主义话语和国家暴力强制推行。[25]关于法治作为一种治理术的讨论，参见赵晓力：通过合同的治理：80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理,《中国社会科学》2000年第2期，第120-132页。苏力虽然是马克思理论的同情者,但似乎仅限于同情马克思的经济社会理论,他更愿意把马克思的理论与涂尔干、韦伯、福柯的理论放在一起来使用。

这或许是赵晓力试图借助尼采主义提供的一种新的批判意识:以一种文化保守主义的批判意识重新进入中国文明传统。[57]冯象：下一站，remin大学，载冯象：《信与忘：约伯福音及其他》，三联书店2012年版，第258-267页。知识产权与一般财产权形态不同，它必须同时具备抽象性与具体性这两个矛盾特征。

个人的劳动式成果，现在更多从属于企业实验室与研发部门的圈地式所有。正如学者所言，知识产权法在私人产权与公共领域之间的界线，是一种法律上的人为设定（legal artifact），而非自然存在的现象。在传统的民族国家时代，知识产权只需要处理知识产权私人所有与知识公共领域之间的矛盾，在国际层面则依赖国民待遇与最惠国待遇原则做出相应互惠安排。它采取了抽象的知识-权力型霸权形态，通过复杂的法律规则特别是知识产权法律来构建全球贸易体系，法律规则的抽象性掩盖了贸易结构的不对等性，南北国家之间形成极其不公正的国际经济秩序。

它所规范的并非知识和信息的自由交换与共享，而更表现为跨国商业资本与国家战略利益复杂的法律博弈关系，并与1980年代以降的新自由主义法律思潮形成了契合之势。知识产权全球化也是知识产权美国化的过程，美国知识产权全球布局的战略利益日益彰显。

以辉瑞公司、IBM公司为首的游说团体，在乌拉圭回合开始前，就试图将贸易机制与投资机制捆绑到一起，这不仅仅是一个简单地有关消除投资限制的条件。传统围绕关税谈判与有形货物的国际贸易正转向围绕非关税壁垒与无形财产的全球贸易。跨国企业获得的高保护标准，既有利于美国全球贸易利润链条的打造，也同时补偿了其国内标准提高带来的国内阶层损失。有关中国知识产权战略的深入思考，也可参见吴汉东：国际变革大势与中国发展大局中的知识产权制度，载《法学研究》2009年第2期。

诸如思想/表达二分法、合理使用制度、首次销售原则、权利穷竭原则、强制许可制度的建构，平衡了知识产权私有垄断与知识公共领域之间的内在张力。知识产权系统的首要功能在于知识/信息衍生利益的稳定化分配和规范性安定，伴随新技术革命带来的无形财产生产、交易与分配模式的转变，知识产权法律框架也将持续面临重构性调整的需要，美国知识产权在这方面的运作经验尤值学习和借鉴。[45] 现代社会有两大中心趋力：新资金与新信息。通过这样一些法律区分技术，为知识的增殖、流通与交易提供了更为精致化的控制技术和运作空间。

对于哈耶克，取消知识产权不是为了追求一种相对公平的接近知识的机会，相反，是为了进一步推动知识财产的交易和竞争。参见[美]丹·席勒：《信息拜物教：批判与解构》，邢立军等译，社会科学文献出版社2008年版，第34-35页。

邮编：100026 身份证号：330326198207030737 身份证名字（余成峰） 电话：13581913874 [①] 斯图亚特·霍尔（Stuart Hall）指出，现代媒体最初是与英国转变成农业资本主义社会同时出现的，艺术产品第一次变成商品，文艺作品作为一种交换价值在文艺市场里得到了充分实现，转引自[美]丹·席勒：《信息拜物教：批判与解构》，邢立军等译，社会科学文献出版社2008年版，第37页。这一稳定且连续的系统封闭运作过程，赋予无体财产规范化的法律形式。

这套制度规范、塑造、整合并引导现代知识的生产与流通秩序，它不再针对特定问题做出特殊回应，而是变成一个运作性封闭、认知性开放的自我指涉系统。因此，知识的稀缺性并不出自知识的有限性（知识并不因为使用而耗尽）。中国亟需在法律规则主导权层面提升软实力，以积极应对全球治理的法律挑战。市场竞争中优势主体对于知识产权的需要，丝毫并不比国家立法冲动来得弱。微软以5.5亿美元向Facebook出售650项专利。[⑨] 某种程度上，笛卡尔-黑格尔范式下的英雄天才论，其实是西欧在17-18世纪发明的一个神话。

关贸总协定（GATT）是有关货物贸易的互惠模式，而要将无形的知识/信息纳入全球贸易体系，进而形成与贸易有关的知识产权，就必须对这一传统模式做出革命性调整。必须提供新东西，这本身就已成为信息资本再生产的内在要求。

现代知识产权告别了传统神学以及自然法解释的形而上色彩，创造物已然实现了与其创作者的分离。基于这项区分，一个人不是知识的财产所有者，就是知识的非财产所有者，而不再有第三种可能性。

[英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，下册，第398页。参考文献： [1] [美]保罗?戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军 译，北京大学出版社2008年版。

信息资本主义则是范围经济（economy of scope），涉及符号与网络的快速构建，资本围绕于原型创新展开竞争，法律的着眼点在于未来，其财产权具有高度流动性。[48] 随着信息沟通的容量、复杂性、储存能力及速度的增加，法律的时空关系变得深不可测，进而取决于观察者的速度、加速或减速。在洛克范式下，既然人们通过劳动创造了知识，那么人们自然就可以自由享用知识成果。由美国主导的包含争端解决办法、执法机制和最低保护标准的TRIPS协议，大大超过了以往知识产权国际保护中的巴黎联盟、伯尔尼联盟和世界知识产权组织时期的标准。

（二）从英雄时代到资本时代的知识产权 随着科技创新同步性的不断加强，某一观念或技术发明不再是天才灵感的迸发，而是系统运作的自主产物，新的发现与发明将具有某种必然性。晚近以来，全球贸易、投资与服务业发展已将无形财产提升为核心法律范畴。

（本文原载《政法论坛》2014年第6期） 进入 余盛峰 的专栏 进入专题： 知识产权 互联网革命 新自由主义 。[54] 参见James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, Law and Contemporary Problems ,vol.66,pp.33-74（2003）. [55] 值得注意的是，TRIPs协议没有将自由贸易区做出例外安排，而TPP协定却要求各种自由贸易区协定中的知识产权内容将适用TRIPs中的国民待遇和最惠国待遇原则。

伴随互联网时代到来，知识产权的重要性进一步提升，信息正取代能量与物质成为当代财产法的核心范畴。但是，从19世纪开始，资本主义社会化大生产使古典知识产权面临两种相互加强的社会压力：一方面，现代科学、技术工业以及艺术创作出现规模化生产趋势，在大工业洪流冲击下，单个启蒙主体进行知识创造的古典想象已经不符合现代知识生产的实际过程，发明不断以自我繁殖的形式孕育其他发明，继续强调英雄天才的独一无二性已经不合时宜，天才创造性概念已经无法解释工业资本主义的知识爆炸化过程。

主导全球生产贸易与法律移植的核心动力，不再是殖民扩张、原材料争夺、大规模生产与消费，而是关涉创新能力和法律规则主导权的竞争。[42]美国人不把谈判重点放在技术层面的细枝末节，而是专注于引导和把控议题，专注于知识产权的基本原则与基本框架，这既能限制发展中国家的可能选项，又有助减少多边谈判的各方阻力，更重要的是通过一种氛围的营造，对所有参与谈判的代表产生一种道德压力（害怕被指责对基于创新的投资具有敌意），进而，由逐渐巩固的核心圈子（包括美、欧、日、加四国小组和友好国家）各个击破、分化与瓦解发展中国家阵营的反抗（比如77国集团）。其四，当代生产不再是英雄式的个人创造，而变成通属性的实验室、研发部门、工作室的集体成果，这些知识原型（prototype）通过知识产权的设定，进入到知识与信息积累的连续性轨道。在当代知识/信息的创新中，跨国企业的法律部门及其延伸的跨国律师事务所，其重要性甚至比研发部门更为关键。

从创意的概念阶段到最终付诸市场的实际应用，在这样一个金字塔型的阶梯中，每个阶段都会稀释并过滤技术系统孕育新技术的必然性，而最终能够占有那些知识成果的，将是能够真正动员巨量资本和法律技术的企业力量。[8]（P.1-3）它与中世纪土地封建主义同样涉及产权的分配，同样涉及公共财产向私人垄断转移的趋向，在此过程中，也同样绕开国家权力的规制，出现围绕信息的立法权、行政权与司法权的私人化趋势（使用专利种子技术的农民就类似于中世纪的采邑农奴）。

财产无形化有进一步演变为财产封建化之势，一切物质与非物质形态，包括知识、信息、人身、数据在内的资源正相继成为经济稀缺性的建构对象。从物质、能量向信息维度的转化，推动现代知识产权进一步蜕变发展，现在，知识产权所处置的已是信息组合、控制、分化、交易与确认的问题，处理的是系统化、结构化、网络化的信息化商品，而不再是孤立的知识财产创造与个人劳动占有的问题。

洛克劳动价值论范式的功能，就是把知识稀缺性与知识无限性之间的这一吊诡，转化为有关知识劳动、创造与分配的正义问题，转化为如何正当化知识劳动占有不平等的法律问题。[34]南方国家对外缺乏人力与财力设置代表办事处，在国内也没有相应的协调小组与专家组，更无法与欧美国家庞大的律师力量相抗衡（WTO每年大小会议超过2800次）。